中原大學法學院助理教授/當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶(左起)、建業法律事務所長/當代法律雜誌社長王晨桓、開南法律學院榮譽講座教授兼院長/台灣大學法律學院兼任教授王文宇、台灣大學法律學院講座教授陳聰富、萬國法律事務所合夥律師陳誌泓、陽明交通大學科技法律學院教授林建中。圖／當代法律雜誌提供
在民事訴訟中，請求權基礎為支持原告向被告有所請求之法律依據。因此我國在契約法審判中，法律實務者亦常需要定性，並進一步從債編各論之任意規定中，找到「起訴所依據的法條」，作為請求或審判之基礎。對此，在當代法律雜誌於11月23日所舉行之研討會中，國內知名學者及實務專家認為，有效成立之契約約定本身就可以作為請求權之主張依據，許多契約審判執著定性從法條中找請求權基礎，變成判決無法因應現今商業社會多變的需求，不過也提醒定訂契約之雙方，應尋求專業協助，盡可能將契約寫清楚，才是避免未來紛爭，保障自身權益之道。
建業法律事務所所長／當代法律雜誌社社長王晨桓說，契約定性、請求權基礎及類推適用，是所有法學院學生認識法學關係的源起的第一堂入門課，也是攸關我國契約判決實務，及商業社會進展的重要的議題。透過此次研討會，希望從請求權基礎說起，進一步延伸，在理論跟實務交錯間，賦予其新的生命。另一個值得注意的相關問題，就是公法跟私法契約的定性，關於契約定性到底是定性了什麼，法律適用，對應到民法的規定，對應到其他法律相關規定時如何適用，這也是民事訴訟中非常重要，而且是每天在面對的問題，也是打民事官司特別難的地方，關於類推適用，什麼樣的情況可以適用，界線為何，也是學生與實務工作縈繞心頭的重要問題，期許可以透過這樣的活動讓法學理論進一步的深化。

「僅管民法第一條就有規定，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，但實務判決上很少採用，反而是契約法判決契約定性、請求權基礎與類推適用在實務應用上影響很大。」開南法律學院榮譽講座教授兼院長／臺灣大學法律學院教授王文字說，請求權基礎是美國法中所沒有的概念，但在台灣，由於受到德國等大陸法系影響才有的，在契約訴訟中，當事人要請求一件事，不能單純只依契約的約款為基礎，法院在判決時也一定要有一個實體法，如27種有名典型契約中的預設規定作為判決基礎。但經過與德國知名學者Grigoleit求證後卻發現，德國的確強調請求權基礎，要將實體法依據一一盧列出來，但並不表示法官判決時，請求權基礎一定要以條文為基礎，契約本身是可以作為請求權之基礎，無必須套用法律規定，司法造法也是可行的途徑之一。

請求權基礎只是要防止法官專斷獨行，讓判斷有所本，但並不表示法官就無視契約解釋，但是我國實務上的判決好像不是這樣。王文宇以最高法院103年度台上字第560號民事判決要旨為例，說明當有法規適用上之疑義時，法院就是為契約作定性，將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範。

簡單的判決說明了國內契約法的操作模式。王文宇說，這樣的判決在台灣有上百件，就是定性直接套用或類推適用，例如工程契約定性為承攬，定作人違反權利義務就是解除，而非債編總論附隨義務，台灣不像德國典型契約中有營建工程，但硬將工程契約定性為承攬，直接適用，對應工程實務很不合理。

最高法院96年度台上字第1426號民事判決（鹽水農會超貸案）中，當事人兩造與受訴法院似乎過度執著於「契約定性」。其實不管「信用部職員契約」屬何種性質，勞務債務人都應依契約本旨提供勞務。倘若被因可歸責於己之事由違反「契約所生之義務」，鹽水農會則得回歸債總之規定，依債務不履行規定，請求損害賠償。此外，針對最高法院 106 年度台上字第 2037 號民事判決（模具所有權歸屬案），最高院指出模具所有權之歸屬係依兩造之意思究係買賣或屬承攬而定，對此，王文宇認為，所有權之歸屬，並不以定性為何為決定因素。重點在於，雙方既已契約約定以原告付清模具價值全額之有無為所有權移轉之條件，法院以契約約款為判斷即可，應該沒有必要再為契約之定性傷神。

陳聰富：契約乃當事人間之法律
台灣大學法律學院講座教授陳聰富說，請求權基礎方法的貢獻是讓法律人在思考法律問題的時候，不是漫無限制或毫無根據，而是要找到當事人可以作為請求權的法律依據是什麼。當年引進台灣就是要匡正國內法學界漫無界限隨便說說，卻因此帶給許多學生不一定很正確的想法，認為請求權基礎方法就是法學的全部。其實請求權基礎方法是有侷限的，就是不能夠免除法律跟社會、文化或歷史等研究跟考察的關聯。我國民法第一條就有強調習慣跟法理的重要性，但其實應該還包括法律行為的規範，也就是契約，所以契約本身就可以作為請求權基礎，不需要再回到法律條文去。法國民法1103條規定也認為，當事人契約約定與立法者的立法有相同效力，不只當事人受拘束，連法院也要受拘束，這就是基於私法自治原則，所產生契約嚴守原則因此契約可以作為請求權的基礎，是毫無疑問的。我國最高法院106年度台上字第2331號民事判決也有言明，「當事人本於自由意志，自行磋商後所作之協議，在具體紛爭事件中亦成為裁判之規範，當事人與法院均同應受其拘束。」代表法院同樣也認為，契約也就是當事人之間的行為規範，但法律規範是可以作為這個法院裁判的基礎，所以契約乃當事人之間的法律。

所謂假設當事人意思，並不是以法官認為正當的結果，來替代當事人約定的條款。陳聰富說，而是法官去假設當事人實際上有考慮此當初所未預見的情況時，應該會用什麼條款來成為雙方合意的內容，這是在契約補充解釋非常重要之處。很多案例之所以會類推適用某一類契約，通常都是因為當事人契約所沒有規定，此時，除了去探求假設當事人意思，如果也適用其他典型的契約，也就是任意規定，也就是在一定的範圍裡面，當事人都沒有約定，而且無法以解釋的方式達到目的時，類推適用任意規定不妨也是一個解決問題的方法，至少是一個立法者經過思考之後，認為比較公平的方式。

管靜怡：套用民法有名契約規定具有普遍性跟預測性
會進法院訴訟審理的案件，多半是因為當事人對約定文意瞭解不同，沒有約定或約定不清楚。最高法院法官管靜怡說，實務工作上首先就是按照民法第一條規定，先套用法律規定套，沒有法律規定就參考習慣或法理，來填補完全沒有約定的部分。為何要用法規來填補當事人約定不清楚之處，因為法院沒有辦法因為契約沒有約定就拒絕審理，法官也不可能以自己意思，或現場要求兩造說明其意思來處理，只能利用有名契約補充漏洞，以體系性解釋進行當事人真意調整。套用民法有名契約規定的好處，就是具有普遍性跟預測性。

其實法院也常會考慮有沒有違反交易習慣和誠信原則，進行契約外的解釋。管靜怡說，例如民法425之1在制定之前，其實是一個判例，當土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，此時房子跟土地之間關係為何？這件事當事人不可能會想到去約定，因此才會規定，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，之所以如此，就是因為如此調整是公平，且合乎誠信原則的。

會有定性的問題都是因為契約約定不清楚。管靜怡說，以工程契約糾紛為例，可能有約定工進落後到某種程度時，定作人可以終止契約，此時承攬人也會主張工進落後就是因為訂作人沒有盡到協力義務，可是許多契約約定常沒有約定，訂做人的協力義務為何，此時，最好的方法就是按合約的內容來判斷，判斷是否可以定性為承攬契約，再去看協力義務會導致工作物不完成，進而決定要不要適用民法507條。此外，就是實務上訴訟法上效果，就是同一件案子，若把損害賠償分成很多件來告，各個案件之間會有類似徵點，必須先定性，才不會影響到別件的公正性，此外，也要考慮到其他案件中有可能引用判例作為攻防方法。契約定性是無所不在的，隨時隨地都會有定性的問題，都會有解釋的問題。

林建中：契約審約或起草須審慎為之
陽明交通大學科技法律學院教授林建中說，不管是「符合原意的解釋」或「契約的調整或酌減」，都牽涉到文字不足時該如何處理。最歸根究底的原因，就是雙方撰寫契約的能力有待強化，此時法院是否應該放棄介入，回頭要求雙方寫出相對完整的契約，未來訂約時，當事人都會注意要求律師或花更多的錢，請律師寫出更完整的契約。契約之所以東漏西漏，以致需要法院解釋或填補漏洞，就是因為當時範本不夠好。因此契約審約或起草都不應該急就章，美國常用的template都很長，此時不能處理到、未能預見、或需要填補漏洞或法院被迫要進行到解釋的情形，相對就變很少，因為己經將許多狀況都考慮進去了。

但當長期契約原始分配己不符合雙方利益或原始期待時，該如何繼續下去？林建中說所有的長期契約都一定會許多「不確定的後效」，是撰擬契約當時無法預見者。此時除了各自退一步，就是上法院；但多數的情況可能會進行所謂公正調整機制。從當事人角度，針對雙方未事先分配或約定之處，重新或強制進入再協商也是常見的方式。近年美國判決很強調重新協商的重要性，主要是將沉沒成本例入考量，甲方可能會需要思考重新找人合作面對的不確定性，以及是否有能以原有的條件找到合作對象；乙方也要思考進到訴訟時的贏面。此時雙方有可能會選擇以合作代替衝突，因此法律的解釋，契約或法院的設計，都應該重新協商方向走，從經濟分析的角度來看，雙方也都會有正向的得利。

但公平這件事在近年契約理論中又重新回到關注的重點。除了契約事後調整，更是契約撰寫的階段時的重要元素。林建中說，少了公平的觀念，設計就會出錯，因為一般契約的兩造，都不希望被不公平地對待，但若知道有人得到更好的條件，即便最後所拿到的物質回報是相同的，也會不開心。但可能好好處理這個問題的第一步，是需要先釐清「公平」的概念，究竟應該放在怎樣的位子。臺灣一直在解釋中掙扎，是因為相對問題都還留在太後段，其實法院只要雙手一攤，說契約沒寫的都不執行，當事人就只能回去乖乖寫，問題就可以解決，這樣做才是一個正確的解法。

陳誌泓：律師策略奏效，審判攻防在定性中找不到出路
照當事人所想要的意思去解釋契約，但若當事人沒想到，身為解釋者，解釋卻超過了當事人要的，從契約自由原則來看，這樣子的判決或解釋是否正當，確實是長久以來困擾法律人議題。萬國法律事務所合夥律師陳誌泓說，律師在審視契約時，一定會以常見實務爭議為本，協助當事人討論可能衍生的爭議，並將當事人討論的意見寫入契約，積極減少爭議。但極限在於只能處理任意規定，強制規定則難以當事人意思避免。此外，針對契約內容由其中一方事先訂立，另一方面難以修改之定型化契約，也有可能被認為是無效。當然這個作法也無法全面應對一直變動的商業狀況。僅管有時候覺得有寫總比沒有寫好，但也要有心理準備，要被認定有效，還是有一定的程度的困難。

針對最高法院106年台上字第2037號對於(模具所有權歸屬案)之判決，陳誌泓說，契約詳盡約定是可以減少或解決爭議的，以高速公路局107年度一般條款F.7「所有權」約定為例，約定內容中注明：「除本契約另有規定外，契約簽訂後工地範圍內現有或承包商提供經估驗付款後之任何設備、臨時設施、材料、構造物或工程，其所有權均屬主辦機關所有。」移轉的標的，所有權什麼時候移轉，移轉給誰，都寫得清清楚楚。這部分臺灣嘉義地方法院100年度訴字第546號判決實務見解，也認為依照契約約定處理，業主取得所有權是合理的。

最高法院96年度台上字第1426號判決(鹽水農會超貸案)中，看似法官好像在承攬及僱傭契約間走不出去，但這有可能是律師的策略奏效，讓法院審理焦點落在債各的有名契約，無法審理其他可能的請求權基礎，事實上如同王教授意見，從債總中找到請求權基礎也可以解決本案爭執，但由於法官也只能夠照著雙方的主張去做判決，才會讓許多案件膠著在契約定性跨不出去。

此外，針對工程契約是否得由承攬人終止的實務爭議，也就是最高法院96年度台上字第153號判決，陳誌泓說，也是因為其中有一方律師策略是鎖定這一個工程契約性質為承攬，所以當這案子的主要爭執點一直聚焦在「承攬人能不能終止契約」時，因為法條規定只有定作人能終止契約，承攬人不能終止，只能夠解除，法院就只能判決主張終止的一方敗訴。但到底承攬人可不可以終止契約？依據近幾年最高法院的見解，有偏向於即使債各中認為不可以，也或許可以適用債總「情事變更原則」原則在符合要件時終止契約，也有見解認為當定作人違約時，也可以類推適用給付不能或給付遲延的法條來解決。這些都可能是民國96年當時律師沒想到，或法學還沒進展到此一程度，不過，更多時候是律師策略奏效，讓法官跟他對造律師在定性中找不到出路。